Ursprünglich war es üblich, bei finanzkreditfinanzierten Geschäften in den Liefervertrag eine Klausel aufzunehmen, dass es für den Fall der Nichtauszahlung des gebundenen Finanzkredits bei dem ursprünglich vereinbarten Lieferantenkredit verbleibt oder dass ein solcher als vereinbart gilt. Mit zunehmender Laufzeit und Größenordnung der Geschäfte häuften sich aber die Fälle, in denen der Exporteur einen solchen alternativen Lieferantenkredit nicht mehr vereinbaren konnte und für seine Lieferantenforderung nur noch Barzahlungsbedingungen auswies. Der Bund prüfte in diesen Fällen, ob eine solche Barzahlungsvariante unter Bonitätsaspekten akzeptabel sein könnte, und entschied, sofern er dies verneinte, mit der sog. „Entschädigungsklausel“, die besagte, dass auch unter der Lieferantenkreditdeckung trotz Barzahlungsbedingungen nur nach Maßgabe der Finanzkreditbedingungen entschädigt würde, falls der Finanzkredit nicht zum Einsatz käme. Das war nun für den Exporteur die schlechteste aller Möglichkeiten: Er war materiell auf Kreditbedingungen verwiesen, hatte dafür aber noch nicht einmal einen vertraglichen Verzinsungsanspruch.

Der einzige Ausweg aus dieser Problematik war es, die finanzierende Bank zu veranlassen, auf ihr autonomes Kündigungs- und Aussetzungsrecht zu verzichten, solange nicht eine Situation eingetreten war, die einen Schadensfall beinhaltet. Die Klausel, die diese Verpflichtung der Bank als Besondere Bedingung im Deckungsdokument der Finanzkreditdeckung regelt, lautet wie folgt:

Der Deckungsnehmer ist gegenüber dem Bund und dem Exporteur verpflichtet, vor voller Auszahlung des Finanzkredites eine Aufhebung oder Kündigung des Finanzkreditvertrages oder eine Aussetzung der Auszahlung oder eine von den dokumentierten Bedingungen abweichende Auszahlung des gebundenen Finanzkredites nicht ohne schriftliche Zustimmung des Bundes vorzunehmen.

Eine solche Zustimmung des Bundes kann nur erteilt werden, soweit die aus dem Finanzkredit zu finanzierenden Lieferungen und Leistungen noch nicht erbracht sind. Einer Zustimmung bedarf es nicht, wenn der Bund von seinem Recht gemäß § 13 der Allgemeinen Bedingungen (FKG) Gebrauch macht.

Außerdem ist der Deckungsnehmer berechtigt, Auszahlungen auszusetzen, bis der Bund über eine beantragte Zustimmung hierzu entschieden hat.

Unbeschadet bleibt das Recht des Deckungsnehmers, eine Auszahlung abzulehnen, solange die erforderlichen Genehmigungen oder Nachweise (legal opinions) nicht vorliegen.

Die im ersten Satz dieser Banken-Nichtauszahlungsklausel aufgeführten „Störfälle“ für die ordnungsgemäße Abwicklung des Finanzkreditvertrages sind nicht abschließend. Insbesondere der verwendete Begriff der „Aufhebung“ ist eher rechtlich untechnisch zu verstehen. Letztlich sollen damit alle Fälle erfasst werden, in denen der Bestand des Darlehensvertrages mit den entsprechenden wechselseitigen Verpflichtungen in Frage gestellt wird. Dazu gehören ggf. auch Gestaltungsrechte wie Rücktritt oder Anfechtung.

Im ersten Satz der Banken-Nichtauszahlungsklausel wird nicht nur der Bund, sondern auch der Exporteur als Begünstigter der von der Bank übernommenen Verpflichtung erwähnt. Dies bedeutet, dass der Exporteur in deren Schutzwirkung mit einbezogen ist. Nach der Rechtskonstruktion des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt damit in Betracht, dass der Exporteur eigene Schadensersatzansprüche gegen die Bank geltend machen kann, falls diese die von ihr übernommenen Verpflichtungen verletzt. Voraussetzung dafür ist die Leistungsnähe des Exporteurs (der Exporteur erhält Zahlungen aus dem Finanzkredit), das berechtigte Interesse des Bundes am Schutz des Exporteurs (der Exporteur ist das Objekt der Förderung unter den Exportkreditgarantien), Erkennbarkeit für die Bank (ergibt sich aus der Klausel) sowie die Schutzbedürftigkeit des Exporteurs (der Exporteur wird vergleichbare Rechte gegenüber der Bank nicht durchsetzen können). Hintergrund ist, dass der Exporteur zwar unter der parallelen Lieferantenkreditdeckung abgesichert ist, dies jedoch nur - je nach anwendbarer Selbstbeteiligung - zu 85 % oder 95 % und auch nur nach Ablauf von Schadenbearbeitungs- und Entschädigungsauszahlungsfristen und ggf. auch Karenzfristen. Im Falle der Auszahlung des Finanzkredits stellt sich das Geschäft für den Exporteur demgegenüber als 100 %-Barzahlungsgeschäft dar, wofür er ggf. durch die Übernahme einer Risikoprämie gegenüber der Bank auch „bezahlt“ hat.

Nach dem zweiten Satz in der Banken-Nichtauszahlungsklausel kann eine Zustimmung zur Nichtauszahlung des Finanzkredits nur erteilt werden, „soweit die aus dem Finanzkredit zu finanzierenden Lieferungen und Leistungen noch nicht erbracht sind“. Dies darf – insbesondere aus der Perspektive des Exporteurs – nicht dahingehend missverstanden werden, dass der Bund auch nur unter dieser Voraussetzung rechtlich befugt ist, seine Zustimmung zur Nichtauszahlung zu erteilen. Aus der positiven Art der Formulierung „kann nur erteilt werden“ wird deutlich, dass lediglich klargestellt werden soll, wann eine Zustimmung in Betracht kommt und dass im Falle bereits erbrachter Lieferungen und Leistungen die Bank nicht mit der Zustimmung des Bundes rechnen kann. Grund hierfür ist, dass dann der Eintritt des Schadensfalles unter der parallelen Lieferantenkreditdeckung des Exporteurs unabweisbar sein und unmittelbar zu einer Entschädigungsverpflichtung des Bundes führen dürfte. Die Aussage bedeutet umgekehrt allerdings nicht, dass die Zustimmung vom Bund nur insoweit erteilt werden darf, als noch keine Lieferungen und Leistungen erbracht worden sind. In diesem Fall wäre eine andere, negative Art der Formulierung notwendig gewesen (darf nicht oder kann nicht erteilt werden).

Da der Bund nur die Alternative hat, der Nichtauszahlung des Darlehens entweder zuzustimmen oder nicht zuzustimmen, ist jede Erklärung des Bundes, die der Bank die Möglichkeit der Nichtauszahlung zugesteht, als Zustimmung im Sinne der Klausel zu werten. Sofern zumindest eine schriftliche Äußerung des Bundes vorliegt, kommt es nicht darauf an, ob die Erklärung ausdrücklich als Zustimmung bezeichnet wird, wenn klar ist, dass der Bund die Nichtauszahlung zulässt und der Bank „nicht in den Arm fällt“.

Die im vierten Satz der Bank eingeräumte Berechtigung, auch ohne Zustimmung des Bundes Auszahlungen auszusetzen, steht nicht im Widerspruch zu Satz 1. Es handelt sich dabei nur um eine temporäre Berechtigung, die ausschließlich nur die Phase der Entscheidungsfindung beim Bund überbrückt und für den Zeitraum bis zur Entscheidung eine klare Regelung bereithält.

Die in der Banken-Nichtauszahlungsklausel im fünften Satz erwähnten legal opinions sind eine im internationalen Bankgeschäft übliche und bedeutsame Grundlage für die Vertragsbeziehungen bei Auslandskrediten. Ausgehend vom anglo-amerikanischen Recht handelt es sich dabei um anwaltliche Rechtsgutachten, die die rechtlichen Umstände der Kreditvergabe juristisch überprüfen, wobei das Anwaltsbüro für die Richtigkeit der Aussagen haftet.

Unberührt von der Nichtauszahlungsklausel bleiben spezielle Auszahlungsvoraussetzungen, die im Kreditvertrag vereinbart sind und erfüllt sein müssen, bevor die Bank Auszahlungen aus dem Darlehen vornehmen darf. Solange diese Auszahlungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind, ist die Bank nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, Auszahlungen zurückzuhalten. Im Antragsverfahren für die Finanzkreditdeckung sollte darauf hingewiesen werden, wenn andere Voraussetzungen vereinbart sind als der Leistungsnachweis des Exporteurs, ggf. die Bestellung von Sicherheiten oder die in der Nichtauszahlungsklausel erwähnten erforderlichen Genehmigungen oder Nachweise. Generell kritisch zu sehen sind insbesondere Mitwirkungshandlungen des Bestellers, weil sie diesem ein Instrument in die Hand geben, die Auszahlung des Darlehens zu stören, und somit grundsätzlich die (Aus-)Zahlungsrisiken erhöhen (vgl. hierzu B7 – V.1.d)iii)).

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